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Considerações sobre a Medida Provisória nº. 435

J. Carlos de Assis

A recentemente promulgada MP 435, de 26/06/2008, traz à luz um pouco dos trâmites burocráticos do Governo Federal no que tange a produção de MPs. Mais ainda, mostra-nos como é possível utilizar-se de uma base legal dada para se legislar sobre assuntos não cobertos pela legislação.

A introdução da referida MP fornece-nos o início desse fio de meada:

“Altera a Lei no 10.179, de 6 de fevereiro de 2001, dispõe sobre a utilização do superávit financeiro em 31 de dezembro de 2007, e dá outras providências”

Um leitor leigo pensaria que a Lei 10.179 é alterada na MP. Isso claramente é verdadeiro, dado o texto da MP. Essa lei 10.179 tem por introdução:

“Dispõe sobre os títulos da dívida pública de responsabilidade do Tesouro Nacional, consolidando a legislação em vigor sobre a matéria.”

Ou seja, até esse ponto, a MP segue em linha com o que se propõe e com a base legal de referência. O uso irregular desse instrumento legal aparece quando ela se propõe a dar outras providências.

Entre essas outras providências tomadas por quem articulou a construção do texto da MP está o reconhecimento do uso de derivativos no mercado doméstico de câmbio por parte da Autoridade Monetária. De fato, o Banco Central do Brasil não possui base legal para operar no mercado de derivativos doméstico. O artigo 1º da MP 435 apresenta o termo derivativo em meio a uma série de outras providências, como se pode ver abaixo:

“Art. 1^o  Esta Medida Provisória dispõe sobre a carteira de títulos mantida pelo Banco Central do Brasil para fins de condução da política monetária, sobre o resultado financeiro das operações com reservas e derivativos cambiais, sobre as sistemáticas de pagamento e de compensação de valores envolvendo a moeda brasileira em transações externas e sobre a utilização do superávit financeiro das fontes de recursos existentes no Tesouro Nacional em 31 de dezembro de 2007.” 

A Lei 4.595 de 31/12/1964, que reestrutura o sistema financeiro nacional e cria o Banco Central, prevê em seu Art. 4º inciso XXXI o uso de swap, mas em operações de câmbio, não em derivativos em moeda doméstica, conforme destaque em itálico abaixo:

“XXXI - Baixar normas que regulem as operações de câmbio, inclusive swaps, fixando limites, taxas, prazos e outras condições”

A palavra derivativo não aparece uma única vez em nossa Constituição. De fato, o artigo 192 da Constituição, que trata do Sistema Financeiro Nacional, prevê apenas:

“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº. 40, de 2003)”

O artigo 164 da Constituição define bem as atribuições do Banco Central:

“Art. 164. A competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo banco central.

§ 1º - É vedado ao banco central conceder, direta ou indiretamente, empréstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer órgão ou entidade que não seja instituição financeira.

§ 2º - O banco central poderá comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros.

§ 3º - As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.”

Contudo, como visto, entre essas atribuições não está atuar no mercado doméstico de derivativos, muito menos os cambiais.

E para que se introduzem os derivativos na MP 435? A resposta está na própria MP:

“Art. 6^o  O resultado financeiro das operações com reservas cambiais depositadas no Banco Central do Brasil e das operações com derivativos cambiais por ele realizadas no mercado interno, conforme apurado em seu balanço, será considerado:

I - se positivo, obrigação do Banco Central do Brasil com a União, devendo ser objeto de pagamento até o décimo dia útil subseqüente ao da aprovação do balanço pelo Conselho Monetário Nacional; e

II - se negativo, obrigação da União com o Banco Central do Brasil, devendo ser objeto de pagamento até o décimo dia útil do exercício subseqüente ao da aprovação do balanço pelo Conselho Monetário Nacional. 

§ 1^o  Para os efeitos desta Medida Provisória, considera-se:

I - resultado financeiro das operações com reservas cambiais depositadas no Banco Central do Brasil: o produto entre o estoque de reservas cambiais, apurado em reais, e a diferença entre sua taxa média ponderada de rentabilidade, em reais, e a taxa média ponderada do passivo do Banco Central do Brasil, nele incluído seu patrimônio líquido; e

II - resultado financeiro das operações com derivativos cambiais realizadas pelo Banco Central do Brasil no mercado interno: a soma dos valores referentes aos ajustes periódicos dos contratos de derivativos cambiais firmados pelo Banco Central do Brasil no mercado interno, apurados por câmara ou prestador de serviços de compensação, liquidação e custódia. 

§ 2^o  O resultado financeiro das operações referidas no caput deste artigo será apurado diariamente e acumulado para fins de compensação e liquidação entre as partes, equivalendo o período de apuração ao definido para o balanço do Banco Central do Brasil. 

§ 3^o  Os valores pagos na forma do inciso I do caput deste artigo serão destinados exclusivamente ao pagamento da Dívida Pública Mobiliária Federal, devendo ser paga, prioritariamente, aquela existente junto ao Banco Central do Brasil. 

§ 4^o  Durante o período compreendido entre a data da apuração do balanço do Banco Central do Brasil e a data do efetivo pagamento, os valores das obrigações referidas nos incisos I e II do caput deste artigo terão remuneração idêntica àquela aplicada às disponibilidades de caixa da União depositadas no Banco Central do Brasil.”

A leitura do caput do referido artigo mostra-nos que o objetivo é transferir as perdas com as operações com swaps cambiais para o Tesouro. Ou seja, o Banco Central não quer passar pelo constrangimento de explicar a Nação o porquê dessas perdas. Além de tentar legalizar esse tipo de operação, o BC tentar transferir essas perdas para o bolo comum dos resultados primários do Tesouro. Embora saibamos que nos últimos dois anos o resultado somente das operações de swap cambial tenha sido um prejuízo de mais de R$ 14 bilhões, o curioso é o fato de que a Autoridade Monetária (leia-se, o Ministro Presidente do Banco Central) não quer reconhecer em balancete o resultado acumulado no ano corrente, uma perda de mais de R$ 3,5 bilhões, para evitar novo desgaste junto ao Congresso Nacional. Senão vejamos:

“Art. 12.  O disposto no art. 6^o desta Medida Provisória aplica-se às
operações realizadas a partir de 2 de janeiro de 2008.

Parágrafo único.  O resultado financeiro líquido das operações
realizadas até a data da publicação desta Medida Provisória será
acumulado para fins de compensação e liquidação entre as partes,
juntamente com o resultado financeiro das demais operações realizadas
até 30 de junho de 2008.”

Não é de se estranhar que o novo código de ética do Banco Central do Brasil, preveja uma punição exemplar aos funcionários que não viabilizarem tais determinações, uma vez que a tal MP no artigo 10 nos torna nítido que o que é relevante no texto são as outras providências. Confira:

“Art. 10.  Ato normativo conjunto do Banco Central do Brasil e do
Ministério da Fazenda regulamentará os procedimentos necessários para
a execução do disposto nos arts 2o a 6o desta Medida Provisória.” 

Junte-se a isto o fato de que a mesma Autoridade Monetária parece desconfortável em relação aos resultados operacionais de suas atuações no mercado cambial que, embora sejam amparadas em Lei, representaram no ano corrente perdas ditas contábeis de mais de R$ 30 bilhões. Trata-se do tal resultado financeiro das operações com reservas cambiais depositadas no Banco Central do Brasil, que também será transferido ao Tesouro Nacional. Mas isso é outra discussão.

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